仙台高等裁判所 昭和６２年（ネ）３８１号 判決
控訴人
高崎四郎
控訴人・附帯被控訴人
香西運吉
被控訴人・附帯控訴人
国民金融公庫
右代表者総裁
吉本宏
右代理人
兼田直
右訴訟代理人弁護士
鈴木一美
主文
1 本件各控訴を棄却する。
（ただし、原判決の主文第二項を、「控訴人《附帯控訴人、原審引受参加人》香西運吉は、控訴人《原審被告》高崎四郎のために、別紙物件目録記載一・二の各不動産について、同登記目録記載一ないし三の登記の各抹消登記手続をなせ。」に更正する。）
2 附帯控訴に基づき、控訴人（右同）香西運吉は控訴人（右同）高崎四郎のために、同物件目録記載一・二の各不動産について、同登記目録記載四の登記の各抹消登記手続をなせ。
3 当審における訴訟費用は、控訴及び附帯控訴とも、控訴人らの負担とする。
事実
一 控訴人（香西は附帯被控訴人を兼ねる。以下、単に控訴人という。）らは、控訴につき、「原判決を取り消す。被控訴人（附帯控訴人、以下、単に被控訴人という。）の請求を棄却する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を、控訴人香西は附帯控訴に基づく新請求につき、請求棄却の判決を求め、被控訴代理人は、控訴につき控訴棄却（ただし、控訴人香西に対する請求の趣旨を、主文第一項ただし書のとおりに改めた。）、控訴費用は控訴人らの負担との判決を、附帯控訴に基づき、当審における新請求として主文第二項同旨の判決を求めた。
二 当事者双方の主張及び証拠の関係は、次項以下のとおり、控訴人香西において主張を補足し、被控訴人において、その認否及び当審における新請求の原因事実を補足し、当審における証拠関係が当審記録中の証拠目録のとおりであるほかは原判決の事実摘示のとおりであるから、ここに、これを引用する。
三 控訴人香西の補足主張
1 控訴人香西が本件抵当権の譲渡を受けた経過は、次のとおりである。
控訴人香西は、昭和五〇年一月頃、控訴人高崎の連帯保証のもとに、訴外有限会社高崎土木（代表取締役高崎勝男）に対し、事業資金として五〇〇万円を、弁済期を三か月後、利息を月三分と定めて貸与したが、この貸付金債権についてその後弁済がなく利息を加算して順次証書の書替えをし、このようにして、昭和五四年末には元利合計金が三〇〇〇万円を超えるに至つたので、訴外平石義一（原審脱退被告）を連帯保証人として追加したが、なおもその弁済がなかつたうえに、右訴外会社は昭和五八年九月末日に手形不渡事故を起して代表者が逃亡するという事態になつた。そこで、控訴人香西から訴外平石に対して保証債務の弁済を請求したところ、右訴外人は、同人が控訴人高崎との間で右保証債務の弁済により生ずる求償金債権について本件不動産について本件抵当権を設定していたところから、自己の控訴人香西に対する右保証債務の担保として、右抵当権を譲渡するに至つた。本件抵当権の被担保債権が金銭消費貸借に基づく債権として登記されているが、これは、以上のとおり、保証債務の弁済に基づく求償債権の誤りであるから、控訴人香西は、昭和六二年一一月九日、本件抵当権について別紙登記目録四のとおり更正登記を経由した。
四 被控訴人の認否及び当審における新請求の原因
1 控訴人香西主張の如く本件抵当権について更正登記がなされたことは認めるが、その余の補足主張の事実は不知。
2 本件抵当権が無効なものであることは、先に主張（原判決の事実摘示第二、一（引受参加人に対する請求）1（三）、（四））のとおりでありその登記が抹消されるべきものであるところ、控訴人香西は、その補足主張の如く、別紙登記目録記載四のとおり更正登記を経たので、同控訴人に対し、控訴人高崎に代位して、同人のために右更正登記の抹消登記手続を求める。
理由
一被控訴人の控訴人高崎に対する請求について
（被控訴人の控訴人高崎に対する債権の存否は、被控訴人の控訴人香西に対する、債権者代位権に基づく請求の基礎となるものであるから、以下の事実認定は、控訴人香西との関係においても共通である。）
1 〈証拠〉を総合すると、被控訴人の控訴人高崎に対する請求原因事実（原判決事実摘示第二中《被告高崎に対する請求》一1ないし4）をすべて認めることができる。
原審及び当審における控訴人高崎本人尋問における供述中には、右請求原因事実を否認し、或は、有限会社高崎土木（以下、高崎土木という。）の被控訴人に対する従前の五〇〇万円の貸付金債務についてした連帯保証に関する証書の書替え等を承諾し、自己の妻に印顆を託して捺印させたが、本件の六〇〇万円の貸付金債務の連帯保証を承諾してその証書等の作成をしたことはないとの趣旨の供述があり、当審における証人高崎則子の証言にも右控訴人高崎の供述の一部に沿う部分が存するのであるが、右認定に採用の各証拠によつて認められる、控訴人香西関係の後記事実に照らし、控訴人高崎は、その実弟が経営する高崎土木の事業のために、自己所有の不動産を資金繰りの担保に供し、或は、多額の約束手形の裏書をする等、精力的に援助をして来たことが窺われ、また当審における同本人尋問においては金額はともかくとして事前に証書作成の申入れを受けて承諾しそのための印顆を自己の妻に託したことは、少くとも、これを認めているのであつて、これらの背景事情と右認定に採用の各証拠とを合せ、これらと請求原因事実を否定する右本人の供述部分や証言とを対比すれば、後者は真相に合致するものとはいえず措信できない。そして、外に右の設定を動かす証拠はない。
2 右認定の請求原因事実によれば、控訴人高崎は六〇〇万円の貸金元金のうち、すでに弁済ずみの分（昭和五八年一一月一〇日当時の残元金四三〇万円からその後毎月四万円ずつ昭和六一年四月分まで合計一一六万円）を差し引いた三一四万円と、約定の遅延損害金中未弁済の同年五月一六日から完済まで約定利率の年14.5パーセンの割合による金員を支払うべき義務があるから、被控訴人の同控訴人に対する請求は全部理由があり、認容すべきである。
二控訴人香西に対する請求について
1 被控訴人が債権者代位権の基礎となるべき債権として、控訴人高崎に対して前記貸付金の連帯保証債権を有することは右一において認定、判断したとおりであり、更に、〈証拠〉を総合すると、控訴人香西に対する主位的請求原因(2)の事実（原判決事実摘示第二・一中《引受参加人に対する請求》の1（一）(2)、別件の確定判決に基づく高崎土木に対する貸付金の連帯保証債権を有する事実）を認めることができ、また同(3)の事実（同1（一）(3)、高崎土木倒産の事実）、同（二）（同1（二）、本件不動産について、別紙登記目録記載一ないし三の条件付抵当権設定仮登記《本件一登記》、抵当権設定登記《本件二登記》、同移転の附記登記《本件三登記》がなされた事実）及び当審における新請求の原因事実中の本件不動産について同目録記載四の右抵当権設定登記の更正登記（本件四登記という。）がなされた事実は、いずれも当事者間に争いがない。
2 被控訴人は、主位的に、本件一及び二の各登記が控訴人高崎と訴外平石義一（以下、平石という。）との間でなされた通謀による虚偽の意思表示として無効な契約に基づく登記であるとし、控訴人高崎に対する前記各債権（一の貸付金の連帯保証債権及び別件確定判決に基づく貸付金の連帯保証債権）を保全するため、同人に代位して右各登記とこれに続く本件三及び四の登記の抹消登記手続を、（附記登記によりその移転を受けた）現在の登記名義人たる控訴人香西に対して求めているのであるが、被控訴人主張の通謀による虚偽の意思表示がなされた事実は、本件の全立証によるも、これを認めるに足りない（むしろ、次に認定するように、右各登記はその実質を備える契約に基づいてなされたものである。）。
3 次に、被控訴人は、予備的に、本件一及び二の登記にかかる抵当権がその被担保債権とともに控訴人香西に譲渡されたことにより、被担保債権が発生しないままに抵当権が消滅し、これに伴い本件一ないし四の登記（以下この全部を称して本件各登記ということもある。）が無効に帰したものとし、前記同様に、本件各登記の抹消登記手続を求めているので、更に検討する。
前掲各証拠によれば、本件各登記が経由されるに至つた前後のいきさつは次のとおりであることが認められる。
すなわち、控訴人高崎は、遅くとも昭和五〇年一月ころからその実弟である訴外高崎勝男が代表者として主宰し経営している高崎土木の資金繰りを助けるため、同会社が控訴人香西から、その頃五〇〇万円の事業資金の融通を受けるのについて連帯保証をしたが、その貸付金債務を約定どおり弁済することができなかつたため、度々約定利息を加算した金額に証書の書替えをし、昭和五四年頃にはこのようにして増額した金額が三〇〇〇万円を超す状況となつたところから、昭和五五年一月に入つて、そのうち三〇〇〇万円について同会社振出の金額一〇〇〇万円の約束手形三通に、自己が第一裏書をして控訴人香西に差し入れた。しかし、これも決済できないままにしばしば手形の書替えを重ねる始末であつたので、昭和五八年四月一日、更に手形の書替えをするに当り、控訴人香西の要求に応じて自己の義兄弟に当る平石を同会社の連帯保証人に加えることにしたが、その際、平石が連帯保証人に加わる条件として提示した同人の意向に従い、連帯保証人の内部では控訴人高崎が全責任を負い、平石が保証債務を弁済したときは、同人に対し控訴人高崎が全部の求償に応じることを約して、その証として同日付により高崎土木の約束手形金三〇〇〇万円の債務を引き受けて平石に支払う旨を記載した「債務引受書」（丁第七号証の一）を作成して平石に交付し、このような合意のもとに平石が連帯保証人に加わり、同日振出の書替え手形三通（金額合計三〇〇〇万円）に第二裏書人として署名し、（第一裏書は控訴人高崎）この手形を控訴人香西に差し入れた。ところが同年九月末には同会社が手形の不渡事故を起して倒産するに至つたので、控訴人高崎は、その頃平石の要求に従い、同人が控訴人香西に対して将来保証債務を弁済した場合に生ずべき自己の求償債務のために、その担保として自己所有の本件不動産について抵当権を設定することを約し、本件一の停止条件付抵当権設定仮登記を、次いで本件二の抵当権設定登記をそれぞれ経由した。ただし、右登記にかかる抵当権の被担保債権は、以上のとおり将来生すべき求償債権であつたが、登記上の被担保債権を、便宜上、平石が初めて前記約束手形に裏書をした日と同日付の三〇〇〇万円の金銭消費貸借に基づく債権として登記を経た。
控訴人高崎と平石とが各裏書した前記約束手形は、その後最終的に同年九月二〇日振出のもの（丁第一号証ないし第三号証の各一・二）に書き替えられ、二人とも各その裏書をして、この書替え手形が控訴人香西に交付されたのであるが、これも支払がなかつたところから、昭和六一年四月末頃に至り、控訴人香西から平石に対し、保証債務の履行を強く要求したため、平石はその保証債務の履行のため、先に控訴人高崎から受け取つていた前記「債務引受書」の余白に、「前記の債権の合利合計を控訴人香西に譲渡する」旨を記載して同年同月三〇日付の「債権譲渡証書」（丁第七号証の二）を作成するとともに、本件抵当権設定の登記済権利証（登記済の登記官の認印のある抵当権設定登記申請書副本）に、「前記債権を抵当権と共に譲渡する」旨の文言を記載した平石から控訴人香西宛の同日付書面を添附して、これらの書面（丁第六号証、第七号証の一・二）を同控訴人に交付し、このような経過により、本件三の抵当権移転の附記登記が経由され、次いで本訴提起後に本件抵当権の被担保債権を、前述の金銭消費貸借に基づく債権から求償債権に、錯誤を原因として更正する旨の、本件四の更正登記が経由された。
以上のとおりの事実が認められ、この認定を動かすに足りる証拠はない。
4 右認定の事実から判断すると、控訴人高崎と平石との間の本件一及び二の抵当権設定の仮登記及びその本登記は、その被担保債権についての登記内容が一部真実に符合しない（この場合にも抵当権設定登記が効力を有することにつき、最高裁判所昭和五〇年一〇月三〇日判決、判例時報一〇二四号四七頁参照）けれども、平石が保証債務を弁済した場合に、連帯保証人間の内部分担に関する特約により、控訴人高崎が将来負担することのあるべき求償金債務（保証人たる平石が保証債務に基づき弁済したことにより代位により平石に移転すべき原債権は控訴人香西が高崎土木に対して有する貸付金債権である《最高裁判所昭和五九年五月二九日判決民集三八巻七号八八五頁参照》）について設定された抵当権の登記として実体に即する登記というべきである。ところで、この抵当権はその被担保債権たる将来の求償債権とともに控訴人香西に譲渡され、移転の附記登記を経て同控訴人に帰属するに至つたのであるが、同控訴人が右担当権をその被担保債権たる将来の求償債権とともに譲渡を受けたのは、平石の同控訴人に対する保証債務の「代物弁済」または履行確保のための担保目的に出たものであることはその経緯に照らしても明らかである。しかし、もし、控訴人香西がこれを平石の保証債務の「代物弁済」として取得したとしても、平石は将来の弁済を条件にして求償権が発生する可能性のある地位を譲渡、移転したに止まり、自己の出捐によつて平石の同控訴人に対する保証債務を履行してこれを消滅せしめたものと評価することはできないから、この譲渡、移転によつては、控訴人高崎に対する求償権が発生する余地はない（なお、右譲渡が控訴人香西の高崎土木に対する貸金債権を消滅させるべき本来の代物弁済としての効果が生ずべきものであることは、本件証拠上認めがたい。）し、またもし、控訴人香西に対する平石の保証債務の履行確保のための担保目的で譲渡、移転がなされた場合においても、平石が現実に自己の出捐によつて同控訴人に弁済し、控訴人高崎に対して求償権を取得したときでも、控訴人香西は右弁済により原債権である同控訴人の高崎土木に対する貸金債権の満足を得たことにより担保目的が消滅し、譲渡を受けた右求償債権を行使する余地がないのである（もし、求償権を行使しうるとすれば、同控訴人は同じ貸金債権について二重に弁済を受け得ることになり不合理である。）。したがつて、いずれにしても、本件各登記にかかる抵当権は、これがその被担保債権たる求償債権とともに控訴人香西に譲渡、移転されたことにより、もはや被担保債権が発生し又はそれを行使することを得ないこととなり効力のないものに転化したものというべきであるところ、同控訴人は、その譲渡、移転のいきさつからして、本件抵当権の被担保債権が以上の如く自己に対する平石の保証債務の弁済を条件として将来発生することのあるべき求償債権であることを知悉して譲渡、移転を受けたものであることは明らかである（前記「債権譲渡証書」にも、同控訴人に対して交付された高崎土木振出の三〇〇〇万円の担保手形に関する記述がなされているのであり、同控訴人がこの認識を有していたものとみるのが相当である。）。してみると控訴人香西は無効に帰した抵当権を表章する無効な本件各登記の現在の権利名義人として、不動産所有者たる控訴人高崎に対し、その全部の抹消登記手続をなすべき義務を負う筋合である（本件抵当権について、控訴人香西に対する移転の附記登記及び更正登記のみを抹消して、平石のための抵当権設定登記を残すことも考えられないわけではないが、平石は本件抵当権を控訴人香西に譲渡したことを理由に原審において訴訟から脱退して自己の権利を主張していない《このことは本件記録上明らかである。》ばかりか、右譲渡、移転行為自体が、取消、解除等特段の事由に基づき失効したことは何ら主張・立証がないし、またその失効による第三者への権利移転が生ずべきことも本件記録上全く窺われず、しかも現実になんらの出捐を伴わないような本件事案においては、譲渡、移転行為自体は有効であり、その有効な譲渡、移転の結果、抵当権とその登記がすべて効力を失つたものと解するのが相当である。なお、譲渡、移転の結果、有効な抵当権やその登記が無効に帰することは、抵当不動産の所有者が抵当権の譲渡、移転を受け、或は被担保債権の債務者がその債権の移転を受けることにより債権、債務が混同によつて消滅する場合にも生ずることであつて、とくに異とするには当らない。）。
5 ところで、被控訴人が控訴人高崎に対する前示二個の連帯保証債権（元金のみでも合計五九四万円に達する。）を有し、そのうちの一個（元金二八〇万円）はすでに確定判決により同控訴人の支払義務が確定しているのに、主たる債務者たる高崎土木からも連帯保証人たる同控訴人からも全くその弁済がなく、かつ高崎土木がすでに倒産して支払能力がないことは以上の説示から明らかであるところ、被控訴人が控訴人高崎所有の本件不動産について申し立てた強制競売も控訴人香西の本件抵当権設定登記の存在の故に剰余の見込みがないものとして競売手続が取り消された（原判決事実摘示第二、一請求原因中《引受参加人に対する請求》の1（五））ことは〈証拠〉により明らかであるから、これらの事情と弁論の全趣旨に照らし、控訴人高崎も本件不動産のほかには被控訴人に対する債務を弁済すべき資力がないものと認められるので、被控訴人は、控訴人高崎に対する前示各債権を保全するために、同人に代位して同人の控訴人香西に対する本件各登記の抹消登記手続を求めるべきものである（主たる抵当権設定登記の抹消がなされるときは、従たる登記である附記登記も抹消される扱いであり、主たる登記の抹消を求めることによつても目的を達しうるが、主たる登記と附記登記とのすべての抹消を求めることを禁ずる理由はない。大審院昭和一三年八月一七日判決民集一七巻一六〇四頁参照）。
よつて、被控訴人の控訴人香西に対する請求も全部理由があり認容すべきである。
三結論
以上の次第で当裁判所の右結論と同旨の原判決は相当であり、本件各控訴は理由がないから、民事訴訟法三八四条一項に従いこれを棄却し、被控訴人の請求の趣旨の訂正に伴い、控訴人香西関係の原判決の主文第二項を、この判決の主文括弧書のとおりに更正し、附帯控訴に基づく被控訴人の当審における新請求（控訴人香西に対する本件四の更正登記の抹消登記手続請求）を認容し、当審における訴訟費用の負担につき同法九五条、八九条、九三条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官奈良次郎 裁判官伊藤豊治 裁判官石井彦壽）
別紙物件目録
一 所在 白河市字会津町
地番 九参番弐弐
地目 雑種地
地積 壱八壱ｍ2
二 所在 白河市字会津町九参番地弐弐
家屋番号 九参番弐弐
種類 店舗・居宅
構造 軽量鉄骨、コンクリートブロック木造、亜鉛メッキ鋼板葺、二階建
床面積 一階 五七ｍ2九九
二階 六参ｍ2七弐
別紙登記目録
福島地方法務局白河支局
一 昭和五八年一〇月六日受付第一一五六七号条件付抵当権設定仮登記
原因昭和五八年四月一日金銭消費貸借の昭和五八年一〇月三日設定
（条件 右金銭消費貸借の債務不履行）
債権額金三〇〇〇万円 利息年一割五分 損害金年三割
権利者 平石義一
二 昭和五九年九月二五日受付第一〇八八二号抵当権設定登記
原因昭和五八年四月一日金銭消費貸借の昭和五八年一〇月三日設定
債権額 利息 損害金は一に同じ
抵当権者 平石義一
三 昭和六一年七月七日受付第一〇六五〇号
二の抵当権移転登記
原因昭和六一年四月三〇日債権譲渡
抵当権者 香西運吉
四 昭和六二年一一月九日受付第一六三九三号
二の抵当権更正登記
原因錯誤・昭和五八年四月一日保証契約による求償債権同日設定